Wer bekommt die Kinder? Musterfall zum Aufenthaltsbestimmungsrecht

Das Aufenthaltsbestimmungsrecht beschäftigt Sie als Familienanwalt immer wieder. Können sich die Eltern nach einer Trennung nicht einigen, wer die Kinder bekommt, dann muss das Gericht entscheiden. Wie Sie Ihre Mandanten in einem solchen Verfahren zum Aufenthaltsbestimmungsrecht optimal vertreten, lesen Sie im folgenden Beitrag.

Einzelfallabwägung nach Kindeswohl-Aspekten

Immer wieder weisen die Gerichte darauf hin: Bei einer Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil ist der Sachverhalt so detailliert wie möglich aufzuklären. Im Anschluss gilt es, die einzelnen Argumente nach Kindeswohl-Aspekten gegeneinander abzuwägen (siehe zum Beispiel zuletzt OLG Köln, II-4 UF 262/11).

Wichtig dabei: Jedes Kriterium kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam sein. Was dem Kindeswohl im einen Fall am besten entspricht, muss im nächsten Fall noch lange nicht entscheidend sein. Folgendes Beispiel macht sehr gut deutlich, worauf es bei dieser Einzelfallabwägung ankommt.

 

Sachverhalt: Streit ums Aufenthaltsbestimmungsrecht

Die Eheleute Schuster haben sich nach längerer Ehekrise voneinander getrennt. Frau Schuster hat die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich beantragt. Herr Schuster möchte eine Einschätzung über die Erfolgsaussicht eines gegenläufigen Antrags.

Er ist ganztags als Informatiker beschäftigt. Frau Schuster ist 30 Stunden in der Woche als Sachbearbeiterin tätig. Herr Schuster sichert zu, dass er von seinen Eltern Unterstützung bei der täglichen Betreuung der Kinder erhalten wird. Er bemängelt an der Mutter, dass sie sich nicht genügend für die schulische Förderung von Leni einsetze. Leni ist in der zweiten Klasse und hat eine Rechtschreibschwäche. Bisher hat die Mutter die Kinder am Nachmittag gegen 16.00 Uhr aus Hort und Kindergarten abgeholt. Bei der Hausaufgabenerledigung unterstützte jedoch der Vater Tom und Leni regelmäßig ab 18.00 Uhr.

Checkliste: Sachverhaltsermittlung zur Aufenthaltsbestimmung bei Getrenntleben

Zur Ermittlung des Sachverhalts ist ein ausführliches Mandantengespräch erforderlich. Dabei sind i.d.R. folgende typische Fragen zur Sammlung relevanten Materials für die Antragsbegründung hilfreich:

  1. Wer bringt/wer holt die Kinder täglich aus z.B. Hort oder Kindergarten ab?
  2. Wer übernimmt die Betreuung im Krankheitsfall, wer führt Arztbesuche durch?
  3. Wie hoch ist die Arbeitsbelastung des jeweiligen Elternteils?
  4. Gibt es Besonderheiten in der Entwicklung der Kinder?
  5. Wie erfolgte die Betreuung der Kinder im Kleinkindalter?
  6. Zu welchem Elternteil möchten die Kinder?
  7. Welcher Art sind die aktuellen Konflikte zwischen den Eltern/besteht eine Gefährdung des Kindeswohls?
  8. Kommt ein Wechselmodell in Frage?
  9. Wurde das Jugendamt informiert?

Gerichtliche Zuständigkeit

Wird die Kindschaftssache im Scheidungsverbund geführt oder ist bereits eine Ehesache anhängig, ist das Familiengericht der anhängigen Ehesache vorrangig örtlich zuständig, § 152 Abs. 1 FamFG. Ist keine Ehesache anhängig, richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder, § 152 Abs. 2 FamFG.

Die sorgerechtliche Angelegenheit kann als selbständiges Verfahren isoliert von einem bereits anhängigen Scheidungsverfahren geführt oder auf Antrag als sogenannte Folgesache in den Verbund des Scheidungsverfahrens einbezogen werden, § 137Abs. 3 FamFG.

 

Praxistipp: Gemäß § 137 Abs. 3 FamFG darf die Einbeziehung einer Kindschaftssache in den Verbund des Scheidungsverfahrens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug beantragt werden. Die Zweiwochenfrist, die für die übrigen Familiensachen nach § 137 Abs. 2 FamFG einzuhalten ist, gilt für Kindschaftssachen nicht.

 

Entscheidungskriterien

Bei der Entscheidung darüber, bei welchem Elternteil die Kinder zukünftig ihren Lebensmittelpunkt haben sollen, muss das Gericht eine Abwägung folgender Kriterien vornehmen:

  • Bindungen des Kindes an seine Eltern und Geschwister und sein Umfeld
  • Wille des Kindes als Ausdruck seiner Selbstbestimmung
  • Förderungsprinzip: bestmögliche Förderung nach Trennung und Scheidung
  • Kontinuitätsprinzip: Grundsatz der Einheitlichkeit der Erziehung und der Betreuungssituation

Die Bewertung dieser Kriterien liegt in der Verantwortung des Tatrichters. Er wird die Kinder persönlich anhören.

Dabei wird grundsätzlich eine Auseinandersetzung mit der Frage erfolgen, ob der geäußerte Wille ein autonomer oder ein fremdbestimmter Wille ist (vgl. zur Bedeutung des Willens eines zehnjährigen Kindes KG, FamRZ 2010, 135, 137 ff.).

Insbesondere bei jungen Kindern ist zu berücksichtigen, dass die befragten Kinder die Tragweite der zu treffenden Entscheidung nicht überschauen.

In der Praxis hat sich herausgebildet, dass Kinder ab dem dritten Lebensjahr bzw. wenn sie sprechen können, angehört werden.

Ab diesem Lebensalter ist das Kind i.d.R. in der Lage, entsprechende Wünsche, Tendenzen, Präferenzen oder auch Aversionen gegen einen Elternteil zu bilden und diese nach außen erkennbar werden zu lassen (BVerfG, FamRZ 2007, 1078; BVerfG, FamRZ 2007, 105; BVerfG, FamRZ 2005, 1057).

Hat das Kind das 14. Lebensjahr vollendet, und widerspricht es den Vorschlägen der Eltern, hat sich die Entscheidung des Gerichts am Willen des Jugendlichen zu orientieren, soweit dieser Wille nicht selbstschädigend ist.

Abwägung

Für den vorliegenden Fall sei unterstellt, dass sich die Kinder weder für noch gegen einen Elternteil aussprechen. Somit hat dieser Gesichtspunkt keine bestimmende Funktion in der Abwägung.

Das Merkmal Kontinuität können beide Elternteile für sich in Anspruch nehmen. Die Mutter betreut die Kinder nachmittags, der Vater überwiegend am Abend.

Dieses Merkmal bestimmt das Ergebnis der Abwägung nicht, da in dem bisherigen Leben der Kinder beide Elternteile die Betreuung der Kinder übernommen haben.

Relevant ist jedoch, dass sich die Betreuungssituation der Kinder erheblich ändern würde, wenn sie beim Vater blieben.

Der Vater müsste die Betreuung der Kinder bis 18.00 Uhr durch eine Verlängerung der Kindergarten- und Hortzeiten und mit Hilfe der Großeltern organisieren.

Diese Veränderung in der Betreuungssituation spricht eher gegen den Aufenthalt beim Vater, da die persönliche Betreuung durch einen Elternteil in den meisten Fällen gegenüber der Fremdbetreuung vorzuziehen ist (vgl. OLG Köln, FamRZ 2010, 139).

Weiterhin ist abzuwägen, bei welchem Elternteil die Kinder bestmöglich gefördert würden. Es ist zu ermitteln, welcher Elternteil nach seiner Persönlichkeit, seiner Beziehung zum Kind, seiner pädagogischen Kompetenz und nach den äußeren Verhältnissen eher in der Lage erscheint, dem Kind auf seinem weiteren Lebensweg die notwendige Sicherheit und Orientierung zu geben.

Es sei angenommen, dass nur punktuelle Unterschiede in der Erziehungsgeeignetheit der Eltern vorhanden sind.

In schulischen Belangen kommt vom Vater wesentlich mehr Engagement. Für Leni stellt diese Unterstützung beim Schulpensum einen wichtigen Faktor in ihrer Entwicklung dar.

Wegen der Rechtsschreibschwäche ist sie besonders auf Hilfestellung angewiesen, um den Schulweg durchlaufen zu können, der ihrem Potential angemessen wäre.

Dieser Aspekt der Förderung hat für Tim noch keine Relevanz. Für ihn und Tom steht die Ausgestaltung des Nachmittags im Vordergrund.

Geschwistertrennung nur als Ausnahme

In besonders gelagerten Fällen wird zu überlegen sein, ob die Geschwister je nach ihren Bedürfnissen einen unterschiedlichen Lebensmittelpunkt erhalten sollen.

Eine Trennung der Geschwister bedarf als Ausnahme jedoch stets einer besonderen Rechtfertigung, denn es ist auch den Bindungen der Geschwister Rechnung zu tragen.

Darüber hinaus ist es anerkannt, dass es für Geschwister besonders wichtig ist, gemeinsam aufzuwachsen und erzogen zu werden. Geschwisterrivalitäten können sogar eine Chance zu wichtigen sozialen Lernprozessen bieten.

Wechselmodell

Als Lösungsmodell sollte auch das Wechselmodell in Betracht gezogen werden. Bei diesem pendeln die Kinder zwischen den Wohnungen der getrennten Eltern (OLG Koblenz, FamRZ 2010, 739; KG, FamRZ 2006, 1626; OLG München, FamRZ 2007, 753; OLG Celle, FamRZ 2009, 2053).

Dieses Modell kann jedoch ernsthaft nur in Betracht gezogen werden, wenn die Eltern in der Lage sind, sich weitgehend konfliktfrei über die täglichen Belange der Kinder auszutauschen (OLG Koblenz v. 26.01.2010; OLG Koblenz v. 12.01.2010 – 11 UF 251/09, FamRZ 2010, 738).

Familienpsychologisches Gutachten

Wie die Entscheidung in entsprechenden „Pattfällen“ ausfallen wird, hängt vom Einzelfall ab. Oft wird die Ausgestaltung des Umgangs eine wichtige Rolle dabei spielen, die beste Lösung für die Kinder zu finden.

Sind beide Elternteile zur Übernahme der Sorge imstande und in etwa ähnlich geeignet, holt das Gericht unter Umständen ein familienpsychologisches Gutachten ein, um eine Prognose über das künftige Eltern- und Kindesverhalten treffen zu können.

Gemäß § 163 Abs. 2 FamFG kann das Gericht in Kindschaftsverfahren anordnen, dass der Sachverständige im Rahmen der Begutachtung auf die Herstellung des Einvernehmens hinwirken soll.

Zur Vermeidung von Verzögerungen setzt das Gericht dem Gutachter eine Frist, innerhalb derer er das Gutachten einzureichen hat (§ 163 Abs.1 FamFG). Das Gericht hat den Beteiligten Gelegenheit zu geben, dem Sachverständigen Fragen zu stellen.

Er ist daher grundsätzlich zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu laden (vgl. dazu die Entscheidung des VIII. ZS BGH, Beschl. v. 14.07.2009, FamRZ 2009, 1747 [LS]).

 

Praxistipp: Wegen der erheblichen Kosten eines familienpsychologischen Gutachtens, empfiehlt es sich zu prüfen, ob für den Mandanten Verfahrenskostenhilfe (s. nachstehend) beantragt werden kann.

 

Verfahrenskostenhilfe und Verfahrenswert

Erfolgt die sorgerechtliche Regelung im Scheidungsverbund, wird Verfahrenskostenhilfe unabhängig von der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage gewährt. Für den Verfahrenswert gilt § 44 Abs. 2 FamGKG.

 

Praxistipp: Der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe für isolierte Kindschaftsverfahren sollte eine möglichst detaillierte Begründung für das Bedürfnis der Beiordnung aufgrund der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage enthalten.

 
Die früher üblichen Begründungen (persönliche Gründe des Mandanten, die Schwere des Eingriffs oder der Umstand, dass sich die Gegenseite einen Anwalt leisten kann) stellen in Kindschaftssachen keine beachtlichen Gründe für eine Beiordnung mehr dar.

Der Verfahrenswert für eine Kindschaftssache, die die Regelung der elterlichen Sorge oder eines Teils der elterlichen Sorge betrifft, beträgt für das Hauptverfahren gem. § 45 Abs. 1 FamGKG i.d.R. 3.000 €, für die einstweilige Anordnung gem. § 41 FamGKG i.d.R. die Hälfte des Verfahrenswerts der Hauptsache, mithin 1.500 €.

Die Festsetzung des Verfahrenswerts liegt im Ermessen des Gerichts, § 45 Abs. 3 FamGKG. Für ein Hauptsacheverfahren zum Sorgerecht wird eine Gerichtsgebühr von 0,5 erhoben. (Kostenverzeichnis Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 FamGKG Nr. 1310).

Diese beträgt 44,50 €. Für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung fällt gem. Nr. 1410 eine 0,3-Gebühr an. Die Gerichtsgebühren werden seit Geltung des FamGKG schon zu Beginn des Verfahrens vom Antragsteller abgefordert.

Sie sind jedoch nicht wie in Ehe- und Familienstreitsachen bei Einreichung der Antragsschrift fällig und können im Laufe des Verfahrens bezahlt werden, vgl. §§ 9 und 11 FamGKG. Die Zustellung der Anträge ist nicht von der Entrichtung der Gerichtsgebühr abhängig.

Gang des Verfahrens

Das Sorgerechtsverfahren ist durch einen Antragsschriftsatz entsprechend den Anforderungen an vorbereitende Schriftsätze gem. § 130 ZPO einzuleiten.

Es handelt sich nicht um eine Familienstreitsache, weshalb nicht die ZPO, sondern ausschließlich das FamFG gilt.

Aufgrund des Beschleunigungsgebots für Kindschaftssachen gem. § 155 FamFG soll spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens ein gerichtlicher Termin zu Erörterung, in dem auch das Jugendamt mündlich angehört wird, stattfinden.

Das persönliche Erscheinen der Eltern wird angeordnet. Die Kinder sind anzuhören. Den Kindern kann ein Verfahrensbeistand gem. § 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG bestellt werden.

Sofern im frühen Erörterungstermin gem. § 155 Abs. 2 FamFG keine einvernehmliche Regelung erreicht wird, hat das Gericht von Amts wegen mit den Beteiligten den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern (§ 156 Abs. 3 FamFG).

Das Gericht hat in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen hinzuwirken. Es kann anordnen, dass die Eltern an einer Beratung teilnehmen (§ 156 Abs. 1 Satz 4 FamFG).

Musterantrag: Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts

Das Fallbeispiel hat gezeigt, wie genau der Sachverhalt ausgewertet werden muss, um eine Aussage zum Aufenthaltsbestimmungsrecht treffen zu können. Was für das Kind oder die Kinder am besten ist, hängt oft von scheinbaren Kleinigkeiten ab.

Abschließend bieten wir Ihnen hier das Muster eines „Antrags auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts“ sowie das Muster eines „Antrags auf Verbindung als Folgesache“ an, die Sie als Leser von Familienrecht.de kostenlos herunterladen können.

 

Fallbeispiel „Aufenthaltsbestimmungsrecht“ von: Katharina Kraft-Rudel, Rechtsanwältin und Mediatorin, Fachanwältin für Familienrecht, Berlin

Aus: Kottke/ Zahran, Die 100 typischen Mandate im Familienrecht, Praxisleitfaden mit Online-Service

19 Kommentare zu “Wer bekommt die Kinder? Musterfall zum Aufenthaltsbestimmungsrecht

  1. Ich habe mich vor ca. 4 Jahren getrennt. Ich steckte in einer schweren Krise. Mein ex Partner hatte das Geld und die Möglichkeiten schneller zu reagieren als ich. (Das ganze War in Spanien) Seit 9 Monaten lebt meine Tochter nun bei mir in Deutschland. Ich fördere sie und möchte nun einfach meiner Tochter die Möglichkeit geben, das sie nach Spanien reisen kann mit dem Wissen das sie auch wieder zurück kommen kann. Ohne Zwang und Willkür

  2. Das Vorgehen krankt einem wesentlichen Fehler. Nicht der „Tatrichter“, nicht der Anwalt und auch nicht ein Sachverständiger können die kindgerechte und faire Lösung dieser Streitfrage erreichen. Falls sie es überhaupt wollten. Denn sie haben eigene Interessen, die nur teilweise oder gar nicht mit den Interessen und Bedürfnissen der Betroffenen vereinbar sind. Tatsächlich lösen können den Streit nur die Eltern mit ihren Kindern. Im vorgegebenen Fall haben die Eltern grundsätzlich das Potential dazu. Das entscheidende Ziel kann also nur sein, die Eltern zügig in die Lage zu versetzen als einzig Verantwortliche und Fähige tatsächlich zum Wohle ihres Kindes zu entscheiden. Bis dahin, muss jede Zwischenmaßnahme der Erreichung dieses Ziel dienen und durch Transparenz der Entscheidungsgrundlage und Absicht glänzen. Eben nicht nur als Lippenbekenntnis und innere Checkliste, sondern als sorgfältig begründetes, verbindliches Handeln, für das auch rechtlich die Verantwortung übernommen wird. Die gerichtliche Praxis sieht aber anders aus und wird auch nicht durch eine Theorie der sorgfältigen Abwägung im stillen Kämmerlein verbessert. Beim üblichen Urteilsstil bleibt in der Gerichtsentscheidung von der Abwägung nichts übrig, falls überhaupt eine stattfand. Der Tatrichter begründet sich ausschließlich im entschiedenen Sinne, übergeht oder schwächt entgegen stehende Sachverhalte ab. Daher ist der Anspruch der Juristen, das „Entscheiden über die Familie“ schon grundsätzlich verfehlt.

  3. Noch viel wichtiger!
    Das Wechselmodell ist für den Beispielfall als allererste Wahl den Eltern unbedingt ans Herz zu legen, weil genau damit sämtliche Vorteile erhalten bleiben und bestehende Nachteile durch gute Abstimmung sogar abgebaut werden können. Die Betreuungshilfe durch Oma und Opa ist außerdem für Kinder keine Fremdbetreuung, sondern in vielen Familien notwendiger Alltag. Ein Wechselmodell kann leben, sich anpassen und sich bedarfsgerecht verändern. Die Bindungen und Kompetenzen werden erhalten und gestärkt. Das Hintenanstellen oder Optionale dieses natürlichen Modells nach einer Trennung zeigt die Rückständigkeit der vorherrschenden Denkweise der Juristen.

    • Für ein Wechselmodell müssten aber auch die notwendigen Voraussetzungen geschaffen werden. Es müssten – wie in vielen Ländern der EU verbreitet – z.b. beide (!) Eltern zum Barunterhalt verpflichtet werden. Abhängig von der tatsächlichen Betreuungszeit dann entsprechend Aufgeschlüsselt werden. Es müsste das Melderecht geändert werden, 2 gleichberechtigte Wohnsitze gibt es nicht, daran scheitert oft schon ein Wechselmodell.
      Ich habe selbst ein Wechselmodell, in Tagen 50/50, in Stunden gerechnet aber 40/60, daher der volle Barunterhalt. Ausserdem muss sich eine Familie erstmal 2 getrennte Haushalte mit Kindern leisten können, im Regelfall ist dies nicht zu schaffen…
      Gruß Thomas

      • Hallo Thomas, vielen Dank für Deinen Kommentar und Deine Erfahrungen mit dem Wechselmodell.
        Ich selbst strebe dieses Modell zeitnah an, stehe in Bayern allerdings vor großen Widerständen, hoffe daher auch auf Schützenhilfe aus Brüssel. Wenn Di Interesse an einem Erfahrungsaustausch hättest, würde ich das sehr begrüßen.
        Herzliche Grüße!
        Bernd
        profbaker42@yahoo.de

  4. ich lebe auch im wechselmodell, eigentlich 50/50, aber es ist 70 bei mir und 30 bei papa. meine meinung dazu: ein wechselmodell kann nur funktionieren, wenn beide eltern komplett an einem strang ziehen, nah bei einander wohnen etc da dies sehr selten der fall ist, lehne ich das wechselmodell ganz klar ab. bin gerade dabei es aufzulösen. die kinedr müssen sich ständig umgewöhnen, sie sind wie reisende, die nie ankommen.

      • ja das wm wurde aufgelöst über meine anwältin alles schriftlich in 3 seiten festgehalten mit ferienregelung etc das wm hatte damals das jugendamt angeordnet unter vorbehalt. ich hatte nichts schriftliches gehabt.

  5. Hat man als Vater Chancen auf
    – alleiniges Sorgerecht gegen den Willen der Kindesmutter
    – wechselmodell auch gegen den Willen der mitter
    wenn die Trennung vor der Geburt stattfand?
    Sämtlicher Umgang zwischen mir und meinem Sohn wird nach bestem Gewissen von ihr boykottiert und allenfalls zugelassen um eben diesem Vorwurf zu entgehen. Mein Sohn wurde Mitte November geboren und es gab nur zwei Termine wo ich ihn sehen konnte: beim Vaterschaftstest (nachdem das Jugendamt auf sie eingeredet hat diesen mit mir zu machen) und bei der vaterschaftsanerkennung was für sie wichtig war wegen Unterhalt. Ich habe den Eindruck sie war voranging an darauf aus ein Kind zu bekommen und unterhalt zu kassieren

    • Die Chance auf alleiniges Sorgerecht hast du nur wenn das Kindeswohl bei der Mutter ernsthaft gefährdet ist. Habt ihr das gemeinsame Sorgerecht? Wenn nicht wäre dies der erste Schritt.

  6. Familienpsychologisches Gutachten Aufenthaltsbestimmungsrecht

    Welche fragen kommen gibt es tips ?
    Ich möchte mich nicht um kopf und kragen reden ..
    mit wem kann ich mich offen unterhalten wer hilft mir wer hat erfahrung ..Danke
    Alleinerziehender Vater

    • Hallo Werner,

      Ich stehe auch vor so einem Gutachten. Hast du deins schon hinter dir?
      Wenn ja wie war es? Kannst du mir etwas dazu sagen?
      LG Melina

  7. Ich lebe seit Februar 2016 getrennt von meine Frau Scheidung ist auch eingereicht, Meine Frau will nur mehr Geld von mir was aber die Kinder angeht ist ihr egal. Ich habe zwei Tochter 2 und 9 Jahr. Jugendamt steht leider nur auf Seite von der Mutter und nicht wie die sagen auf Seite von Kindern. ich habe schon 3 Gerichte hinter mir und es kommt noch ein paar. Ich versuche meine 9 Jährige Tochter zu mir zu holen weil ich weiß das die Mutter sehr überfordert ist und Sie gibt das aber nicht zu. Meine Tochter erzählt mir sehr viel was bei Mama alles Passiert ich kann nur mit Kopf schütteln und ich frage mich immer wieder was sind das für Gesetze im Deutschland es ist doch alles gegen Väter. Sehr schade. Oft können auch Anwälte nichts tun. Ich kann schon einen Buch schreiben was in meine leben seit Februar 2016 passiert ist.

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